ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA CÁ NHÂN, QUYỀN NHÂN THÂN, VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUY ĐỊNH CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) DƯỚI LĂNG KÍNH GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN TỪ GÓC ĐỘ GIỚI

ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA CÁ NHÂN, QUYỀN NHÂN THÂN, VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUY ĐỊNH

CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

DƯỚI LĂNG KÍNH GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN TỪ GÓC ĐỘ GIỚI

ThS. Lê Thị Hoàng Thanh

Phó trưởng Ban NCPL Dân sự Kinh tế

Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp

1. Định hướng, mục tiêu, yêu cầu cơ bản của việc xây dựng Dự thảo BLDS (sửa đổi) từ góc độ giới

1.1. Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) được xây dựng với định hướng cơ bản và quan trọng là thể chế hóa đầy đủ, đồng thời tăng cường các biện pháp để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực của đời sống dân sự, trong đó có vấn đề giới và bình đẳng giới, cũng như những tư tưởng, nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa về quyền sở hữu, quyền tự do kinh doanh, quyền bình đẳng giữa các chủ thể dưới góc độ giới thuộc mọi hình thức sở hữu và thành phần kinh tế đã được ghi nhận trong Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược Cải cách Tư pháp đến năm 2020 và đặc biệt Hiến pháp năm 2013.

1.2. Mục tiêu của việc hoàn thiện các quy định của BLDS năm 2005 gồm:

Thứ nhất, tạo cơ hội để mọi cá nhân không chỉ được hưởng năng lực pháp lý (khả năng được bình đẳng trên lý thuyết về mặt pháp lý) mà còn tạo điều kiện để họ được tiếp cận, bảo vệ các quyền dân sự của mình, từ đó, bảo đảm được sự bình đẳng giới thực chất trong các quan hệ dân sự;

Thứ hai, tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các cá nhân, trong đó có bình đẳng giới, đặc biệt là trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của bên yếu thế, bên thiện chí, bên ngay tình trong quan hệ dân sự;

Thứ ba, bảo đảm đồng bộ, thống nhất trong các quy định của Bộ luật dân sự với quy định của pháp luật về bình đẳng giới, pháp luật khác có liên quan;

Thứ tư, đóng góp vào việc thiết lập cơ chế bảo đảm bình đẳng giới thực chất trong các quan hệ dân sự theo quy định tại Điều 18 Luật bình đẳng giới, qua đó, thể hiện sự phù hợp và tương thích của pháp luật Việt Nam với Điều 1, 2, 3, 5, 9, 11, 13, 14, 15, 16 và Điều 23 Công ước về chống phân biệt đối xử đối với phụ nữ (CEDAW), cũng như các khuyến nghị chung của Ủy ban CEDAW liên quan đến việc bảo đảm các quyền con người của phụ nữ và nam giới trong xã hội và trong các quan hệ dân sự;

Thứ năm, góp phần khắc phục một số bất cập, tồn tại của việc thực hiện bình đẳng giới trong lĩnh vực dân sự tại Việt Nam đã được nêu trong Báo cáo quốc gia về tình hình thực hiện Công ước CEDAW, thúc đẩy tiến trình bảo đảm bình đẳng giới thực chất giữa phụ nữ và nam giới trong các vấn đề liên quan đến lĩnh vực dân sự.

1.3. Bộ luật dân sự thường được các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý gọi một cách hoa mỹ là "hiến pháp của luật tư". BLDS được coi là “Bộ luật gốc” điều chỉnh các quan hệ xã hội được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tham gia. Nội dung của BLDS phải đảm bảo được nhiều yêu cầu, nguyên tắc mà trong đó có không ít vấn đề đan xen lẫn nhau đòi hỏi nhà lập pháp phải cân nhắc kỹ lưỡng để đưa vào BLDS những nội dung cần thiết ở mức độ điều chỉnh hợp lý.

(1) Yêu cầu về sự bao quát trong việc điều chỉnh các quan hệ trong lĩnh vực tư và yêu cầu về tính ổn định của BLDS

Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện BLDS, có thể nói rằng, có rất nhiều ý kiến cho rằng BLDS cần phải hàm chứa các quy định để điều chỉnh các vấn đề mới phát sinh trong thực tiễn xã hội[1], có như vậy BLDS mới đảm bảo là vai trò của luật chung trong hệ thống pháp luật tư, để từ đó mỗi ngành luật cụ thể sẽ căn cứ vào tư tưởng, định hướng của BLDS để xây dựng các quy định chi tiết. Bên cạnh đó, có nhiều ý kiến cho rằng BLDS phải đảm bảo sự ổn định, hạn chế việc sửa đổi bổ sung; chúng ta không thể xây dựng BLDS để 10 năm lại sửa một lần, kéo theo đó là nhiều văn bản pháp luật cũng phải điều chỉnh và không đảm bảo tính ổn định của hệ thống pháp luật, để đạt được điều này thường BLDS chỉ quy định những vấn đề cơ bản, có tính phổ biến, ổn định trong đời sống xã hội và được các nhà nghiên cứu, lập pháp cân nhắc kỹ lưỡng. Như vậy, đặt hai yêu cầu này cạnh nhau có thể thấy rằng đây thực sự là bài toán khó với các nhà lập pháp. Tác giả bài viết này cho rằng, chúng ta phải biết lựa chọn vấn đề và xác định mức độ, phạm vi điều chỉnh của BLDS mới đảm bảo được hai yêu cầu nói trên. Vậy ở góc độ bình đẳng giới, chúng ta cần phải trả lời được câu hỏi BLDS cần quy định ở mức độ nào về quyền nhân thân để vừa đảm bảo tính bao quát, vừa đảm bảo tính ổn định và cả nguyên tắc bình đẳng giới?

 (2) Yêu cầu về bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể trong quan hệ pháp luật và bảo đảm công bằng trong quan hệ xã hội, bảo vệ người yếu thế.

Hiến pháp, BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan đều ghi nhận nguyên tắc bình đẳng, theo đó, trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế... để đối xử không bình đẳng với nhau. Việc vi phạm nguyên tắc này sẽ là một trong những căn cứ vô hiệu của giao dịch và đối tượng vi phạm phải chịu chế tài tương ứng. Bên cạnh đó, ở một góc độ khác, vơi vai trò đảm bảo trật tự và công bằng chung của xã hội, trong một chừng mực nào đó, chúng ta có thể thấy pháp luật có những quy định ưu tiên với người yếu thế hoặc có những biện pháp bảo vệ người yếu thế trong quan hệ pháp luật, chẳng hạn các quy định về ghi nhận quyền xác định lại giới tính của người có khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác; quy định bảo vệ người tiêu dùng; quy định về hợp đồng mẫu, điều khoản giao dịch chung; quy định về giới hạn lãi suất trong hợp đồng vay,...

Ở góc độ bình đẳng giới, mặc dù Hiến pháp và BLDS đều đã ghi nhận nguyên tắc bình đẳng nhưng thực tiễn thi hành pháp luật cho thấy, nhiều quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của BLDS, như giám hộ, đại diện, giao dịch dân sự, sở hữu, thừa kế… thường chịu tác động rất lớn bởi truyền thống văn hóa, đạo đức, phong tục, tập quán đây là những yếu tố vốn có sự xung đột cao với yêu cầu về giới và bình đẳng giới. Bên cạnh những truyền thống tốt đẹp, Việt Nam cũng còn là nước chịu ảnh hưởng nặng nề của tư tưởng nho giáo, quan niệm trọng nam khinh nữ, vai trò của người phụ nữ trong tham gia quan hệ dân sự thường không được đề cao đã tồn tại có tính lịch sử lâu dài và còn tiếp tục ảnh hưởng trong một bộ phận không nhỏ của xã hội. Từ các yếu tố về văn hóa, tập quán truyền thống và vị thế kinh tế thì người phụ nữ dễ trở thành bên yếu thế trong quan hệ dân sự; một bộ phận phụ nữ, những người khác là người yếu thế khó tiếp cận, bảo vệ các quyền, nghĩa vụ của mình. Bởi vậy, vấn đề cần nghiên cứu sâu là trên cơ sở nền tảng quyền bình đẳng đã được hiến pháp, pháp luật ghi nhận và một số chính sách về bảo hộ người yếu thế, các quy định của Dự thảo BLDS (sửa đổi) liệu đã đảm bảo thực chất hay chưa?

Từ hai vấn đề nêu trên, tác giả bài viết cho rằng, Dự thảo BLDS cần có những vấn đề cần hoàn thiện để vấn đề bình đẳng giới được thể hiện rõ nét hơn, khả thi hơn.

2. Đánh giá các quy định của Dự thảo BLDS (sửa đổi) về năng lực chủ thể của cá nhân, quyền nhân thân, vấn đề đại diện từ góc độ giới và đề xuất hoàn thiện

Căn cứ vào thực tiễn đời sống dân sự, thực tiễn thi hành Bộ luật dân sự năm 2005 và kết quả rà soát các quy định hiện hành có liên quan, dự thảo Bộ luật đã kế thừa 265 điều và phát triển 298 điều, trong đó có nhiều quy định tốt về giới và bình đẳng giới của Bộ luật dân sự năm 2005; sửa đổi, bổ sung các quy định mới chỉ bảo đảm bình đẳng giới về hình thức, không thực chất hoặc tính khả thi còn chưa cao; bổ sung quy định các quan hệ có nhạy cảm giới nhưng chưa được Bộ luật dân sự hiện hành quy định hoặc quy định không cụ thể. Có thể kể đến một số điểm sửa đổi, bổ sung quan trọng như quy định mới về năng lực chủ thể của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi (Điều 29); quy định về việc cha, mẹ có thể thỏa thuận về tên, họ, dân tộc của con (Điều 31,32); quy định về việc thay đổi họ theo họ của vợ chồng trong quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài (Điều 32 khoản1); quy định về việc xác định người giám hộ theo hướng bảo đảm những lợi ích tốt nhất cho mình trong trường hợp được giám hộ (Điều 63); quy định cụ thể mối liên hệ giữa quyền của người đại diện với lợi ích của người được giám hộ và quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường hợp người được giám hộ tự xác lập giao dịch (Điều 141);...

Bên cạnh những điểm sửa đổi tích cực nói trên, có một số vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, cân nhắc như sau:

2.1. Quy định về quyền nhân thân của cá nhân chưa hợp lý và có nhiều điểm cần hoàn thiện

Quyền nhân thân được Dự thảo quy định tại mục 2 Chương III gồm có 21 điều (từ Điều 30 đến Điều 51) ) với tư tưởng chính là kế thừa các quy định của BLDS năm 2005 và cụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Tham khảo kinh nghiệm quốc tế cho thấy, vấn đề quyền nhân thân được quan tâm nghiên cứu và ghi nhận trong hệ thống pháp luật các nước trong khoảng thời gian gần đây (khoảng gần 100 năm nay), đây là nhóm quyền rất rộng nhưng chưa có được bề dày nghiên cứu về lý luận như các vấn đề khác của pháp luật dân sự như vấn đề quyền tài sản, …Bởi vậy, không có mô hình thống nhất trong việc quy định về quyền nhân thân trong bộ luật dân sự của các nước[2], việc có quy định hay không quy định về quyền nhân thân trong BLDS, quy định nhiều hay một số quyền nhân thân phụ thuộc vào cách tiếp cận và lựa chọn của mỗi nước. Vấn đề khó ở đây là chế định Quyền nhân thân cần quy định những quyền nào và quy định như thế nào? Quyền nhân thân là vấn đề dễ có sự trộn lẫn giữa pháp luật tư và pháp luật công, bởi việc ghi nhận quyền nhân thân thường đồng nghĩa với trách nhiệm bảo hộ quyền, các thủ tục hành chính để thực hiện quyền. Mặt khác, một khi Hiến pháp đã tuyên ngôn ghi nhận, tôn trọng bảo đảm quyền nhân thân không có nghĩa BLDS nhắc lại Hiến pháp hay phải liệt kê đầy đủ các quyền nhân thân mà cần quy định đúng với cách tiếp cận là luật tư và đúng với phạm vi điều chỉnh của BLDS. Tác giả bài viết cho rằng,  quy định theo cách liệt kê về quyền nhân thân của Dự thảo dẫn tới vừa không đúng với nhiệm vụ của BLDS vừa không bảo đảm tính ổn định trong việc điều chỉnh quan hệ xã hội.

Từ cách tiếp cận như trên, tác giả bài viết cho rằng, các quy định từ Điều 30 đến Điều 51 cần được hoàn thiện như sau:

Thứ nhất, BLDS chỉ nên điều chỉnh quyền nhân thân ở góc độ đặt trong mối quan hệ dân sự, chẳng hạn quy định làm rõ các khái niệm, nội hàm, đặc điểm cơ bản của quyền nhân thân, điều chỉnh ở góc độ giữa các chủ thể có quyền và đối tác đều là chủ thể “tư”, xác định hành vi xâm phạm quyền nhân thân, phương thức giải quyết trong trường hợp quyền nhân thân bị vi phạm,...Các quy định điều chỉnh mối quan hệ của cá nhân với cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các thủ tục hành chính cần được lược bớt[3].

Thứ hai, một số quy định còn mang tính tuyên ngôn của nhà nước – chủ thể quyền lực công - trong việc ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm quyền nhân thân, nhắc lại các quy định của Hiến pháp năm 2013, đây là các quy phạm thuộc phạm vi của luật hiến pháp, không thuộc nhiệm vụ của BLDS[4]. Bên cạnh đó, Điều 2 của Dự thảo BLDS đã quy định rất rõ nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự. Bởi vậy, cần phải cân nhắc kỹ, trong trường hợp BLDS không thể quy định cụ thể các nguyên tắc hiến định về quyền nhân thân thì không nên nhắc lại quy định Hiến pháp năm 2013 vì các quy định này sẽ làm "chệch hướng" phạm vi điều chỉnh và chức năng chính của BLDS.

Thứ ba, một số quyền được quy định trong phần quyền nhân thân của cá nhân là không thích hợp: quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở (Điều 43), quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo (Điều 44), Quyền tự do đi lại và cư trú (Điều 45), quyền lao động (Điều 46), quyền tự do kinh doanh (Điều 47), quyền tiếp cận thông tin (Điều 48)[5], quyền lập hội (Điều 49)[6], quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo (Điều 50) không nên quy định trong BLDS. Đây là các quyền con người hoặc quyền công dân liên quan tới nhiều lĩnh vực của đời sống chính trị, văn hóa, tín ngưỡng, sự liên quan tới lĩnh vực dân sự không thực sự nổi trội Hơn nữa, quy định trong dự thảo về các quyền này cũng không chi tiết hơn so với quy định của Hiến pháp năm 2013. Bởi vậy, phần quyền nhân thân của cá nhân chỉ nên giữ lại các quy định từ Điều 30 đến Điều 42.

Thứ tư, nhiều quy định tại các điều từ Điều 31 đến Điều 50 được xây dựng theo hướng chỉ dẫn thực hiện “theo quy định của pháp luật” hoặc theo quy định của luật chuyên ngành như Luật Quốc tịch; pháp luật hộ tịch; Luật hiến nhận mô, bộ phân cơ thể người và hiến xác; Luật Hôn nhân và gia đình;… Với cách quy định này, các quy phạm về quyền nhân thân tại Dự thảo trở thành “quy phạm không có nội hàm”.

Thứ năm, Điều 51 của Dự thảo là điều khoản "quét" để ghi nhận các quyền con người, quyền nhân thân khác về dân sự đều được bảo vệ, tuy nhiên, tác giả bài viết cho rằng, nội dung của Điều 2 Dự thảo về nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự đã bao hàm nội dung của Điều 51.

Thứ sáu, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần quy định một số khái niệm then chốt của quyền nhân thân như "bí mật cá nhân", "đời sống riêng tư", "danh dự", "nhân phẩm", "uy tín",...

Thứ bảy, Dự thảo còn thiếu vắng các quy định về cơ chế bảo vệ quyền nhân thân khỏi sự xâm phạm. Theo đó, cách thức bảo vệ dựa có thể phân chia như sau:

+ Căn cứ vào thời hạn bảo hộ, quyền nhân thân có thể được chia thành hai nhóm: Nhóm các quyền nhân thân được bảo hộ vô thời hạn và nhóm các quyền nhân thân được bảo hộ có thời hạn[7]. Quy định việc bảo hộ vô thời hạn nhằm bảo vệ các quyền nhân thân ngay cả khi chủ thể không còn thì những người có liên quan vẫn được quyền yêu cầu bảo vệ khi có hành vi xâm phạm[8]. Ngược lại, các quyền nhân thân thuộc nhóm có thời hạn thì chỉ được pháp luật bảo hộ khi chủ thể đó còn sống.

+ Căn cứ vào phương thức bảo vệ, có thể phân các quyền nhân thân thành hai nhóm: Nhóm các quyền được bảo vệ khi có yêu cầu và nhóm được bảo vệ không phụ thuộc vào yêu cầu[9]. Đối với các  quyền được bảo vệ khi có yêu cầu thì Nhà nước sẽ chỉ can thiệp và bảo vệ khi có yêu cầu. Đối với nhóm bảo vệ không phụ thuộc vào yêu cầu thì Nhà nước sẽ chủ động can thiệp vào chống lại hành vi xâm phạm ngay cả khi không có yêu cầu.

Thứ tám, về quyền đối với dân tộc (Điều 33)

Thực tế cho thấy, đã xuất hiện một số cộng đồng người dân tộc không có tên hoặc tên gọi không thống nhất với tên gọi trong Danh mục 54 dân tộc Việt Nam, dẫn đến không có cơ sở để ghi dân tộc trong giấy khai sinh của trẻ em, đề nghị Điều 33 cần có quy định nguyên tắc xác định dân tộc trong trường hợp này.

Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 33 dẫn chiếu áp dụng pháp luật về hộ tịch, con nuôi về xác định dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi, tuy nhiên, pháp luật hộ tịch hiện hành lại không quy định về việc xác định dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi. Khoản 3 Điều 24 Luật Nuôi con nuôi chỉ quy định rằng dân tộc của con nuôi là trẻ em bị bỏ rơi được xác định theo dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi, còn dân tộc của trẻ em được nhận làm con nuôi không thuộc diện trẻ em bị bỏ rơi thì Luật chưa quy định. Vì vậy, đề nghị sửa đổi đoạn 2 khoản 2 Điều 33 dự thảo Bộ luật theo hướng:

- Đối với dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi: dự thảo Bộ luật cần có quy định xác định dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi.

- Đối với dân tộc của cá nhân được nhận làm con nuôi: cần quy định dân tộc của con nuôi được xác định theo dân tộc của cha nuôi hoặc mẹ nuôi.

Ngoài ra, BLDS và pháp luật về hộ tịch cũng cần có những quy định mang tính nguyên tắc để đảm bảo tính hợp lý, phù hợp với phong tục trong việc xác định họ tên, dân tộc của cá nhân. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 31,33 của Dự thảo BLDS, trên thực tế có thể phát sinh trường hợp ông A, họ Nguyễn, dân tộc Kinh kết hôn với bà B, họ Sùng, dân tộc Mông và có con là C. Theo quy định trên, C có thể mang họ, dân tộc như sau: họ Nguyễn, dân tộc Kinh; họ Nguyễn, dân tộc Mông; họ Sùng, dân tộc Kinh và họ Sùng, dân tộc Mông nhưng cần lưu ý về phong tục người dân tộc Mông không có họ Nguyễn và dân tộc Kinh không có họ Sùng.

Thứ chín,  về quyền của cá nhân đối với hình ảnh (Điều 36 của Dự thảo)

Quy định tại khoản 2 Điều 36[10] của Dự thảo là không sát với thực tế và chưa đảm bảo tính khả thi vì các lý do sau:

- Trên các phương tiện truyền thông và mạng xã hội thông tin điện tử cũng như ở một số lĩnh vực khác, việc sử dụng hình ảnh con người là một bộ phận cấu thành không thể thiếu của các loại hình thông tin và đã trở thành xu thế phổ biến ở trong nước cũng như trên thế giới. Thực tế, hiếm có trường hợp cá nhân phản đối việc sử dụng hình ảnh một cách bình thường trên phương tiện truyền thông (việc sử dụng hình ảnh không nhằm mục đích lợi nhuận, không gây hại, không có dụng ý xâm phạm danh dự người có hình).

- Pháp luật về báo chí hiện hành quy định việc sử dụng hình ảnh khi đưa thông tin trên phương tiện truyền thông công cộng, nhưng nhiều lĩnh vực khác chưa có quy định, chẳng hạn như việc sử dụng hình ảnh làm chứng cứ trong hoạt động tố tụng hay trong hoạt động giáo dục giảng dạy, hoạt động nghệ thuật nhiếp ảnh; sử dụng hình ảnh trên mạng thông tin điện tử của những cá nhân có trang thông tin riêng… nếu bắt buộc mọi hình ảnh (của cá nhân lẫn trong hình ảnh tập thể) đều phải có sự đồng ý của người có mặt trong hình ảnh đó rồi mới được sử dụng là điều không khả thi.

Do vậy, đề nghị khoản 2 của Điều 36 Dự thảo nên được sửa đổi lại như sau:

“2. Mọi trường hợp sử dụng hình ảnh của người khác nhằm mục đích thu lợi nhuận phải được người đó đồng ý và trả tiền thù lao .

3. Trong trường hợp vì lợi ích công cộng, vì sự nghiệp nghệ thuật, tổ chức, cá nhân có quyền sử dụng hình ảnh của người khác, nhưng phải trả tiền thù lao cho người đó nếu có thu lợi nhuận, tỷ lệ trả thù lao do các bên thỏa thuận.

4. Không được đưa hình ảnh khuyết tật của người khác lên các phương tiện thông tin nếu không được người đó đồng ý; sử dụng hình ảnh của người khác nhằm xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đó”.

Quy định theo hướng như trên sẽ vừa bảo đảm quyền lợi vật chất cho người có hình ảnh, vừa tạo điều kiện cho các chủ thể khác sử dụng hình ảnh của người khác một cách thuận lợi mà không vi phạm đến quyền về hình ảnh của cá nhân người khác.

Thứ mười, về quyền xác định lại giới tính và quyền chuyển đổi giới tính

Điều 40 của Dự thảo về quyền xác định lại giới tính đã có điểm mới theo hướng mở rộng chủ thể được xác định lại giới tính khi ghi nhận cụm từ ”cá nhân là người đã thành niên” thay cho cụm từ ”người bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa đinh hình giới tính chính xác” tại Điều 37 BLDS năm 2005. Tuy vậy, việc quy định hai loại quyền xác định lại giới tính và quyền chuyển đổi giới tính trong một điều luật là thực sự khiên cưỡng bởi vì đây là hai vấn đề khác nhau, cụ thể như sau: quyền xác định lại giới tính là dành cho người liên giới tính (người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính, không thể định hình rõ mang giới tính nào…); còn quyền chuyển đổi giới tính là quyền được phẫu thuật chuyển đổi giới tính, được công nhận giới tính sau khi phẫu thuật là của người chuyển giới (sinh ra có giới tính sinh học rõ ràng nhưng có mong muốn, nhu cầu được chuyển đổi giới tính). 

Cũng cần nhấn mạnh thêm các quyền liên quan đến xác định lại giới tính của người liên giới tính, quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới cần được hiểu theo nội hàm rộng hơn. Quyền này bao gồm các nội dung: cho phép các chủ thể này được tiến hành phẫu thuật, được cải chính lại hộ tịch cũng như các giấy tờ nhân thân. Đối với người chuyển giới thì quyền này càng có ý nghĩa quan trọng là pháp luật thừa nhận họ trong đời sống dân sự, cho phép họ chọn giới tính đúng với mong muốn của mình (dĩ nhiên phải tuân theo những quy trình nhất định). Do vậy, khi quy định về quyền xác định lại giới tính, quyền chuyển đổi giới tính BLDS cần được thể hiện theo hướng bao hàm các nội dung trên và không bó hẹp trong vấn đề thay đổi hộ tịch, giấy tờ nhân thân.

Từ những phân tích trên, Tác giả bài viết đề xuất tách Điều 40 thành hai điều luật về ”Quyền xác định lại giới tính” và ”Quyền chuyển đổi giới tính”. Bước đầu, có thể ghi nhận và thiết kế điều luật về quyền chuyển đổi giới tính như sau:

“Điều.... Quyền chuyển đổi giới tính

1. Quyền chuyển đổi giới tính được áp dụng cho người chuyển giới (người mong muốn có giới tính khác so với giới tính khi được sinh ra). Người chuyển giới sau khi trải qua quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính sẽ được thay đổi các giấy tờ hộ tịch.

2. Các vấn đề cụ thể về chuyển đổi giới tính do pháp luật quy định.”

Bên cạnh đó, cần cân nhắc quy định của khoản 2 Điều 40 về việc “Người đại diện theo pháp luật chỉ có quyền yêu cầu xác định lại giới tính của người chưa thành niên...” vì việc tiến hành phẫu thuật xác định giới tính không nên áp dụng cho đối tượng dưới 18 tuổi (chưa thành niên). Hãy để cho người đó tự quyết định về giới tính, về bản thân con người mình. Thực tế cho thấy nhiều trường hợp người liên giới tính từ bé được bố mẹ đưa đi phẫu thuật xác định giới tính nhưng sau khi lớn lên họ không hài lòng với giới tính được xác định nên đã đi phẫu thuật lại. Đây cũng là khuyến cáo của nhiều tổ chức quốc tế về người liên giới tính, theo đó việc phẫu thuật đối với người liên giới tính chỉ nên được thực hiện khi người đó đã trưởng thành, được cung cấp đầy đủ các thông tin có liên quan để đưa ra một quyết định cho bản thân .

Ngoài ra, tại các khoản 1, 2 và 3 có sử dụng các cụm từ “trong trường hợp luật quy định”, “trong các trường hợp luật quy định”, “theo quy định của luật” . Tác giả bài viết cho rằng, cần nên cân nhắc lại thay từ ”luật” thành từ ”pháp luật” bởi vì thông thường các vấn đề này sẽ được hướng dẫn cụ thể bởi Nghị định của Chính phủ hoặc thấp hơn là Thông tư của Bộ Y tế. Sẽ không khả thi khi có một đạo luật nào đó hướng dẫn cụ thể quy định về xác định lại giới tính, chuyển đổi giới tính của Bộ luật Dân sự.

·           Về quyền được bảo đảm an toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân (Điều 41)

Pháp luật hiện hành cũng như Dự thảo BLDS chỉ đề cập đến một số vấn đề như bí mật đời tư, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật thư tín… (Điều 41 của Dự thảo). Tác giả bài viết đề nghị BLDS nên mạnh dạn đổi mới theo hướng quy định Điều 41 thành Quyền riêng tư. Điều này xuất phát từ các lý do sau đây:

- Trong bối cảnh hiện nay, việc ghi nhận bằng cách liệt kê như quy định của Dự thảo BLDS đã không còn phù hợp và chưa theo kịp với thực tiễn của đời sống xã hội. Trên thế giới đã ghi nhận một quyền chung là Quyền riêng tư. Về mặt khái niệm, có thể hiểu Quyền riêng tư là quyền của các cá nhân được phép giữ kín những thông tin, tư liệu, dữ liệu gắn liền với cuộc sống riêng tư của mình, quyền bất khả xâm phạm về thân thể, về nơi ở, về thư tín, điện thoại, điện tín và các thông tin điện tử khác mà không một chủ thể nào có quyền tiếp cận, công khai trừ trường hợp được chính người này đồng ý hoặc được bằng quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, Quyền riêng tư có nội hàm rộng hơn Quyền bí mật đời tư.

- Dưới góc độ pháp luật quốc tế, các văn bản như: Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con người năm 1948 (Điều 12), Công ước Nhân quyền châu Âu năm 1950 (Điều 8), Tuyên bố Châu Mỹ về Quyền và trách nhiệm của con người năm 1965, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 (Điều 17), Công ước của Hội đồng châu Âu 1981 về bảo vệ cá nhân đối với việc xử lý tự động của dữ liệu cá nhân (COE) … Các văn bản này đã khẳng định sự riêng tư, quyền riêng tư của công dân được bảo hộ, bảo đảm thực thi, không chỉ đề cập đến quyền bí mật đời tư hay riêng tư về nơi ở, thư tín... Như vậy, có thể nhận thấy xu hướng ghi nhận Quyền riêng tư đã xuất hiện từ lâu trên thế giới. Trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới có nhiều mô hình xây dựng pháp luật về Quyền riêng tư và đã khẳng định được đầy đủ nội dung của quyền này.

- Quy định về quyền riêng tư trong BLDS cũng không vi phạm các quy định của Hiến pháp bởi Hiến pháp chỉ quy định những quyền con người, quyền công dân cơ bản, trong khi đó BLDS phải quy định chi tiết hơn, cụ thể hơn, có thể đề cập các quyền nhân thân khác trong lĩnh vực dân sự mà Hiến pháp chưa bao quát hết được.

Nội dung của quyền riêng tư có thể đề cập như sau:

- Sự riêng tư về thông tin cá nhân: bao gồm việc ban hành các quy tắc quản lý trong việc thu thập và xử lý các dữ liệu cá nhân như thông tin tín dụng, hồ sơ y tế và các hồ sơ của chính quyền lưu trữ về công dân đó. Nó còn được gọi là “bảo vệ dữ liệu”.

- Sự riêng tư về cơ thể: liên quan đến việc bảo vệ thân thể (vật chất) của người dân đối với hình thức xâm hại như xét nghiệm di truyền, thử nghiệm ma túy và thử nghiệm lâm sàng trên cơ thể.

- Sự riêng tư về thông tin liên lạc: bao gồm bảo mật và riêng tư về thư từ, bưu phẩm, điện thoại, thư điện tử và các hình thức truyền thông khác.

- Sự riêng tư về nơi cư trú: liên quan đến việc ban hành các giới hạn đối với sự xâm nhập vào môi trường sống của cá nhân, nơi làm việc hoặc không gian công cộng. Điều này bao gồm tìm kiếm thông tin, theo dõi bằng video và kiểm tra giấy tờ tùy thân.

- Các trường hợp tiếp cận, thu giữ, kiểm soát thông tin về sự riêng tư cá nhân của cơ quan Nhà nước.

2.2. Việc xử lý các quy định về chủ thể hộ gia đình chưa thực sự hợp lý

Cho đến nay, vẫn còn những quan điểm khác nhau về việc có nên tiếp tục duy trì chủ thể hộ gia đình trong BLDS nữa hay không. Từ những nghiên cứu về quy định của BLDS năm 2005, các văn bản pháp luật có liên quan, tác giả bài viết ủng hộ quan điểm không nên tiếp tục coi hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự vì những lý do sau:

Thứ nhất, về nguyên lý chung, pháp luật điều chỉnh những hiện tượng có tính phổ biến trong đời sống xã hội, tuy nhiên, hộ gia đình không phải là chủ thể phổ biến trong quan hệ pháp luật dân sự thông thường[11].

Thứ hai, thực tiễn thi hành quy định của BLDS năm 2005 về hộ gia đình cho thấy, mô hình hộ gia đình mà nhà làm luật phác thảo, xây dựng trong BLDS năm 2005 chưa phù hợp với lý luận về chủ thể quan hệ pháp luật và khác biệt với thực tế, thể hiện ở những điểm sau:

- Về lý thuyết, quy định của BLDS năm 2005 về hộ gia đình được đánh giá là không đảm bảo được nguyên lý về chế độ chịu trách nhiệm về tài sản: về hình thức, hộ gia đình mang dấu hiệu ban đầu của pháp nhân (tổ chức được hình thành từ nhiều thể nhân khác nhau) nhưng thực chất nó lại không mang dấu hiệu cơ bản của pháp nhân về xác định chính xác thành viên, về tài sản chung, sự tách biệt giữa tài sản chung với tài sản riêng của các thành viên, hộ gia đình không chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi tài sản của mình mà các nghĩa vụ của nó được bảo đảm vô hạn bằng tài sản riêng của các thành viên. Bên cạnh đó, việc xác định người đại diện của hộ gia đình không rõ ràng như xác định người đại diện của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự khác như cá nhân, pháp nhân.

- Về mặt luật định, mô hình Hộ gia đình theo quy định của Điều 106 BLDS năm 2005 chứa đựng nhiều "lỗi", đặt trong trạng thái "tĩnh" và không thể bao quát được mọi trạng thái vận động trong thực tiễn cuộc sống[12].

- Về thực tế, quá trình thi hành các quy định của Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 về Hộ gia đình phát sinh nhiều vấn đề phức tạp trong việc xác định chủ thể tham gia giao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan, công tác quản lý nhà nước và giải quyết tranh chấp phát sinh. Thực tế áp dụng khác hẳn với quy định pháp luật chẳng hạn như thành viên hộ gia đình được xác định căn cứ vào hộ khẩu chứ không căn cứ vào quan hệ pháp luật cụ thể; cá nhân nào xác lập giao dịch sẽ chịu trách nhiệm chứ không đặt ra trách nhiệm chung của cả Hộ gia đình; chủ hộ thường là người thực hiện các giao dịch (trừ các giao dịch về bất động sản) mà không nhất thiết có sự đồng ý của các thành viên khác. Một số quy định không hoặc ít khi được áp dụng như quy định hộ gia đình là chủ thể giao dịch trong hoạt động sản xuất kinh doanh; quy định về quyền định đoạt tài sản chung của hộ gia đình. Việc áp dụng một số quy định gặp vướng mắc, thể hiện sự không phù hợp với thực tiễn, phong tục tập quán, chẳng hạn  như quy định về “tài sản chung có giá trị lớn” của hộ gia đình, thực hiện giao dịch "vì lợi ích chung của hộ”, xác định thành viên của hộ gia đình, về hình thức thể hiện sự đồng ý của thành viên hộ gia đình trong giao dịch dân sự. ..

Thứ ba, trong trường hợp BLDS sửa đổi theo hướng không quy định về hộ gia đình là chủ thể quan hệ pháp luật dân sự nữa thì các quy định khác của pháp luật dân sự về cá nhân, tài sản chung, tài sản riêng hoàn toàn có thể áp dụng để điều chỉnh được các vấn đề liên quan đến hộ gia đình, bởi vậy, không cần thiết kế các quy định về tư cách chủ thể quan hệ dân sự của hộ gia đình. Trong những quan hệ pháp luật liên quan đến hộ gia đình cần coi đây là nhóm thể nhân để xác định quyền, nghĩa vụ pháp lý. Vấn đề quyền sử dụng đất chung của hộ gia đình có thể giải quyết được bằng cách rà soát lại các trường hợp hộ gia đình đang sử dụng đất trên thực tế để xác định và ghi nhận các chủ thể có quyền đối với mảnh đất đó.

Để giải quyết những vướng mắc bất cập trong các quy định của BLDS năm 2005 về chủ thể hộ gia đình, tổ hợp tác, Dự thảo đã có bước xử lý về sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân trong quan hệ dân sự tại các Điều 119, Điều 120, Điều 121, khoản 2 Điều 153, Điều 239. Tuy nhiên, ở góc độ bình đẳng giới, các điều khoản này còn có một số điểm cần hoàn chỉnh như sau:

Thứ nhất, Điều 121 của Dự thảo về trách nhiệm dân sự liên đới của thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân[13] cần được sửa đổi theo hướng xác định trách nhiệm dân sự trước hết thuộc về người trực tiếp tham gia giao dịch, trách nhiệm liên đới của các thành viên chỉ đặt ra khi các thành viên có thỏa thuận về việc cùng chịu trách nhiệm chung. Bởi vì, đối với hộ gia đình, đến nay chưa có một tiêu chí thống nhất cho việc xác định thành viên hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự[14]; bên cạnh đó, việc xác định một cá nhân tham gia giao dịch vì lợi ích chung hay riêng, tham gia với tư cách đại diện cho hộ hay cho chính bản thân mình còn rất mơ hồ dẫn đến việc quy trách nhiệm dân sự liên đới của các thành viên hộ gia đình là không hợp lý (chẳng hạn người chồng giao kết hợp đồng không có sự bàn bạc nhưng lại tuyên bố rằng đó là giao dịch vì lợi ích gia đình và yêu cầu người vợ cùng chịu trách nhiệm là không hề hợp lý).

Thứ hai, khoản 2 Điều 153 về đại diện theo ủy quyền nên sửa “thành viên hộ gia đình...” thành “Hộ gia đình...” vì thành viên hộ gia đình không thể có quyền cử cá nhân, pháp nhân đại diện theo ủy quyền cho cả hộ gia đình được.

Thứ ba, khoản 2 Điều 239 xác định theo hướng chốt “tài sản của các thành viên gia đình thuộc sở hữu chung hợp nhất[15] có thể phân chia”. Quy định này chưa bao quát được thực tế cuộc sống, bởi nhiều trường hợp tài sản chung của thành viên gia đình là tài sản chung theo phần (chẳng hạn như bố mẹ có mặt bằng để làm xưởng sản xuất, các người con đầu tư để xây dựng xưởng, mua máy móc, nguyên liệu sản xuất để cùng hình thành một cơ sở sản xuất  kinh doanh), như vậy phần quyền, tỷ lệ đầu tư của mỗi chủ sở hữu đều được xác định. Bởi vậy, khoản 2 Điều 239 cần được sửa theo hướng “tài sản của các thành viên gia đình thuộc sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia hoặc sở hữu chung theo phần”.

2.3. Các quy định về giám hộ (Điều 58-78)

Chế định giám hộ được quy định nhằm mục đích tạo cơ sở để các chủ thể không có đầy đủ năng lực có những hỗ trợ về mặt pháp lý để có thể tham gia vào các quan hệ dân sự và chăm sóc, bảo vệ cần thiết do đã rơi vào những tình trạng đặc biệt. Đứng ở góc độ pháp lý, pháp luật vừa phải đảm bảo yêu cầu tạo cơ chế dễ dàng và thuận tiện để người rơi vào hoàn cảnh cần được giám hộ được chăm sóc, bảo vệ nhưng vừa phải thận trọng để đảm bảo việc tuyên bố một người mất năng lực hành vi là chính xác và việc cử người giám hộ, người giám sát giám hộ là bảo đảm lợi ích cho họ. Do đó, khi quy định về chế định này, các nhà làm luật cần có sự để xây dựng các quy định cho phù hợp.

Ở góc độ bình đẳng giới, Dự thảo BLDS (sửa đổi) đã có những quy định quan trọng trong việc khắc phục những bất cập của chế định giám hộ tại BLDS năm 2005, chẳng hạn Điều 64 của Dự thảo đã quy định nguyên tắc việc cử người giám hộ dựa trên cơ sở xác định người có thể bảo đảm tốt nhât quyền lợi cho người được giám hộ[16], quy định về quyền, nghĩa vụ của người giám hộ,…

Bên cạnh những điểm mới đáng ghi nhận nói trên, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần được hoàn thiện ở một số điểm sau:

- Các quy định từ Điều 58 đến Điều 78 của dự thảo cần được hoàn thiện theo hướng giản lược hóa số điều luật và thủ tục cử người giám hộ[17].  Điều 72 về thẩm quyền, thủ tục cử người giám hộ, người giám sát cần quy định rõ theo hướng thủ tục cử người giám hộ, người giám sát (khoản 1) đồng thời với việc đăng ký hộ tịch tại khoản 4 để tránh phát sinh thủ tục hành chính không cần thiết. Ngoài ra, Điều 72 cần được sửa theo hướng là điều khoản chung về thẩm quyền giải quyết các vấn đề về cử, thay đổi và chấm dứt giám hộ, giám sát chứ không chỉ là thẩm quyền cử người giám hộ, người giám sát để làm căn cứ áp dụng cho việc áp dụng quy định tại Điều 73, 75.

- Cần bổ sung thêm nghĩa vụ của người giám hộ trong việc điều trị bệnh (nếu có) cho người được giám hộ tại Khoản 1 Điều 65 của Dự thảo.

- Quy định tại Điều 70 về điều kiện đối với người giám sát việc giám hộ cần rõ ràng hơn để thuận tiện cho quá trình áp dụng pháp luật;

- Cần có sự phân định hai hình thức đăng ký giám hộ (giám hộ đương nhiên và giám hộ cử) để đảm bảo sự tương thích với quy định tại Điều 20, Điều 21 của Luật Hộ tịch năm 2015.

- Để đảm bảo tốt hơn quyền lợi của người được giám hộ, cần cân nhắc bổ sung quy định về việc nhiều người có thể giám hộ cho một người (đồng giám hộ)[18] để tạo điều kiện chăm sóc, bảo vệ tốt hơn cho người được giám hộ[19].

 Trên đây là tham luận về cách tiếp cận trong việc xây dựng Dự thảo BLDS (sửa đổi) và một số kiến nghị hoàn thiện nội dung dự thảo về quyền nhân thân, chủ thể hộ gia đình, quy định về giám hộ từ góc độ bình đẳng giới. Rất mong nhận được ý kiến trao đổi, thảo luận của quý vị.

Xin chân thành cám ơn.

----------------------------------------